L. I Costumbre Cc. 23-28 Generalidades Noción Condiciones Legislador Fuerza Cesación

L. I

Titulus II

De consuetudine

Título II

De la costumbre

(Comentario a los cc. 23-28)

Esquema del título: I. Temas generales; II. Noción (c. 23); III. Condiciones (cc. 24-26); IV. Vigor de la costumbre conforme a la ley (c. 27); V. Cesación de la costumbre (c. 28).

   I.        Temas generales.

1. Se trata de un hecho histórico y social[i],

al cual ya se alude en varios textos del Nuevo Testamento en sus llamados a la “tradición[1]”: Jesús enseñó de viva voz, y la vida de la Iglesia[ii] comenzó a través de la transmisión oral de la fe y de las costumbres ligadas directamente con ella (kerugma = predicación/catequesis, testimonio/martirio y culto; cf. He 15,1ss).

A partir de entonces, junto con los textos escritos de uno y otro Testamento, la comunidad cristiana se ha fundamentado en tales costumbres, a las cuales los Padres de la Iglesia[2] concedieron no sólo reconocimiento (“depósito”: cf. 1 Tm 6,20; 2 Tm 1,13-14) sino a las cuales fortalecieron y desarrollaron, de modo que, a finales del primer milenio, lentamente, quedaron básicamente configuradas en el Derecho escrito[3]. Desde entonces se la llama la sagrada Tradición (o “tradición eclesiástica”) (Van Hove, nn. 21ss). Hay que notar que esta tradición confirma con frecuencia el valor de las variadas costumbres que se fueron instaurando en las diferentes Iglesias, como lo acreditó el Papa Nicolás I (858-867).

2. Doctrina:

Los primeros fundamentos que sustentan la costumbre como fuente de Derecho fueron recogidos por san Isidoro, para quien “todo uso razonable que hay en la comunidad ya es ley” (cf. supra): se refería por “razonabilidad” a aquello que fuera conforme al Evangelio y a la fe cristiana. 

Se la menciona sistemáticamente en el Decreto (Graciano, D.I.5) (Graciano, D. XI.4) y (Graciano, D.XII.6) pero rechazándola en principio, a no ser que en ella se acoja la ley (Graciano, D.IV.3), como prescribía el Derecho romano.

Pocos Decretistas, sin embargo, en eso lo siguieron, mientras autorizaban las costumbres contrarias a la ley. Así, la costumbre parcialmente estará escrita, pero parcialmente continuará oral y en las demás tradiciones y usos de la comunidad. 

Procesión de antorchas en el santuario mariano de Lourdes, tradición que
se remonta al Concilio de Éfeso

http://www.hospitalidaddetoledo.com/MULTITUDES%20LOURDES%203.jpg 

En las Decretales algunos S. Pontífices rechazaron la costumbre contra la ley (v. gr. el Papa Alejandro III – 1181-1185 –[4]), pero otros admitieron la costumbre “prescrita” “no contraria a la ley”, como es el caso del Papa Inocencio III y del Papa Gregorio IX (Gregorio IX, X.I.4.11 Quum tanto), a quienes citaron las Fuentes del CIC17. 

Los Decretalistas consideraron la “costumbre legítimamente prescrita” como “razonable”, y (Suárez) lo expuso argumentadamente, de modo que se confirma esta tradición hasta el CIC17.

3. Ventajas y desventajas del Derecho escrito y de la costumbre.

A) El Derecho escrito aventaja por: la claridad: el legislador, al poner los temas por escrito, aporta este elemento; la certeza, que se sigue de la anterior; la eficacia para actuar, como efecto de las dos anteriores; regula el orden social; confirma la autoridad por la obediencia que se exige; el oficio pedagógico que tiene al exigir la reflexión y proponer un sentido superior.

B) Los peligros del Derecho escrito tienen que ver principalmente: con el legalismo, con un juridismo malsano que reduce la vida y las relaciones a la observancia legal, lo cual riñe con el precepto cristiano; con el absolutismo, que puede llevar a la funcionario al autoritarismo; con el sofocar la espontaneidad y matar la caridad: "Las estructuras - ha afirmado el Papa Francisco -, en algunos casos, dan una falsa protección y obstaculizan el dinamismo de la caridad y del servicio al Reino de Dios" (discurso al Capítulo General de la Orden los Clérigos Regulares de la Somasca, 30.03.2017: http://press.vatican.va/content/salastampa/es/bollettino/pubblico/2017/03/30/som.html); con el centralismo, el uniformismo tan diferente de la unidad, y con la infatuación de hacer leyes por hacerlas, como simple manera de solucionar los problemas.

C) De otra parte, el Derecho consuetudinario es ventajoso por: ser connatural a la comunidad, no se trata de algo impuesto a ella; favorece espontáneamente el orden de la comunidad; es eficaz, cuando se cumple no hay necesidad de imponer penas; por la concreción, los pueblos observan sus costumbres; es muy adaptable a la índole de la Iglesia, al contrario de lo que pensaba (Wernz). 
D) Por el contrario, la costumbre posee algunos peligros: la disgregación, pues cada comunidad tiende a actuar por sí misma sin considerar el efecto que ello podría tener sobre la unidad de la Iglesia; abandonar el ideal, la relajación de las prácticas mínimas tradicionales por causa de la masificación; la debilitación de la autoridad al disgregarse la disciplina.

Notas de pie de página

[1] La palabra “tradición” en griego es “paradosis” (para,dosij), y ocurre 13 veces en el Nuevo Testamento.

[2] Nos referimos a san Clemente Romano (†88), san Ignacio de Antioquía († antes del 117), san Policarpo de Esmirna (†155), san Ireneo de Lyon (†202), a Tertuliano (†220) y a san Cipriano (†250) de Cartago, entre otros, tanto de Oriente como de Occidente. Es precisa al respecto la posición de san Agustín: “Agustín dice: «Las costumbres del pueblo de Dios y las instituciones de nuestros antepasados deben ser consideradas como leyes. Y aquellos que se atrevieran a contender contra las costumbres de la Iglesia deberían ser castigados como a quienes desobedecen la ley de Dios» (Epístola a Casulan. XXXVI)” (referido por santo Tomás en la ST I-II q.97, a. 3, “al contrario”).

[3] Contribuyó a ello san Isidoro de Sevilla, a quien se le atribuye la compilación de la colección llamada La Hispana (Collectio Canonum Ecclesiae Hispaniae) (tomo 84 de la Patrología latina de Migne). Esta colección de 1633 cánones rigió a la Iglesia Española hasta la reforma Gregoriana. En la primera parte trae los Concilios ecuménicos y las 107 Decretales pontificias desde el Papa Dámaso (378) hasta Gregorio Magno (600); la segunda parte incluye 67 Concilios provinciales: Griegos (Jacques-Paul Migne) y Africanos (Jacques-Paul Migne) (concilios de los siglos IV y V), Galicanos (Jacques-Paul Migne) (10 concilios entre los siglos IV y VI) y Españoles (Jacques-Paul Migne) (27 concilios) desde el de Elvira (305) hasta el XVII de Toledo (694).

[4] PL CCI, 1071-1376.

Esquema del Título:

                                                                      

                 ↗  material (la comunidad de los fieles: c. 26)

Causas:                                                     

                ↘   formal (la aprobación del legislador: c. 25)

Condiciones:                                                                                    

• En razón de la materia (costumbre de hecho) (cc. 27-28)
• En razón de la comunidad (cc. 26 y 28)
• En razón del legislador (modos de aprobación) (cc. 27 y 28)

Fuerza de la costumbre “secundum legem” (c. 29)

                                         ↗  Por nuevas costumbres

Cesación de la costumbre:                                         :   (c. 30)

                                       ↘  Por leyes                     

II.        Noción de la costumbre de derecho.

Texto oficial	Traducción castellana
Can. 23 — Ea tantum consuetudo a communitate fidelium introducta vim legis habet, quae a legislatore approbata fuerit, ad normam canonum qui sequuntur.	23   Tiene fuerza de ley tan sólo aquella costumbre que, introducida por una comunidad de fieles, haya sido aprobada por el legislador, conforme a los cánones que siguen.

Los conceptos. Comentario

Can. 23. 

Communitate fidelium: no se refiere a una comunidad cualquiera, sino a una de fieles (cf. c. 369), y sea que se trate de la comunidad universal (o para la sola latina) o de una comunidad menor. 

Vim legis habet: es como si fuera una ley. 

Approbata: el c. no dice qué clase de aprobación se requiere, sino sólo que ella sea efectuada por el legislador.

1.   Causa material

Consiste en aquel hecho habitual introducido por la comunidad en su práctica misma. En el CIC17 se hablaba de “in Ecclesia”, pero ahora es más precisa la locución “comunidad de fieles”, la que se rige por el Evangelio. Como comunidad de fieles vivimos en una comunidad más amplia, la Iglesia, y por las costumbres con que procedemos nos distinguimos en medio de la comunidad humana. 
La comunidad puede entonces participar de muchos modos en la gestión de su propia vida; existen varias opiniones al respecto:

1ª) sirviendo de ocasión para establecer su ley, sugiriendo la creación de ley (Michiels, nn. 109; 127-128);

2ª) sirviendo como causa material de la costumbre (Van Hove, nn. 127-129);

3ª) sirviendo como causa material de la costumbre y haciendo explícita su intención al legislador para que ella sea establecida legítimamente como tal (Arias, 117-119; 107-109; 140-146);

4ª) sirviendo como causa material y formal autónoma, como propende la Escuela histórica[5]: la costumbre se impone por sí misma; pero no es así como la acepta el Derecho canónico.

2.   Causa formal

Se requiere la aprobación al menos implícita del legislador (Suárez). No se explica en qué consiste tal aprobación[iii], pero toda la tradición afirma que debe recibirla de ella (CIC17: “unice”), lo cual se sigue de la naturaleza jerárquica de la Iglesia. Pero, de acuerdo con la Comisión de Revisión del Código el pequeño cambio legislativo no sólo contribuiría a expresar mejor el querer del legislador sino que estimularía más la participación de la comunidad en las decisiones que la atañen en su vida y actuación (Commissio pro Codice Recognoscendo, 1971-1, 86) (Commissio pro Codice Recognoscendo, 17 1985 35-36). Pero, aun así, parece haber quedado el tema todavía muy vago.

3.   Implícitamente

 1°) La noción de costumbre remite a aquella norma jurídica, dada para la comunidad, no escrita ni promulgada, introducida por el uso reiterado de la comunidad, con la aprobación del legislador. Si es una norma, ella debe ser objetiva, es decir, debe constar. En cuanto obligación, rige como una ley, y, como se dijo, rige no a cualquier comunidad sino a una “de fieles”. Los actos repetidos por la comunidad con la intención de convertirlos en norma para sus miembros son aprobados por el legislador. Es una noción bastante genérica.

2°) Puede darse en la Iglesia: se trata de una puerta abierta que dejan las leyes universales a las comunidades particulares para que sigan con sus costumbres, de modo que la diversidad de las culturas sea debidamente tenida en cuenta.

3°) En esta noción se ofrecen criterios prácticos para discernir las costumbres que pueden ser admitidas en la Iglesia: si la costumbre no es la de la comunidad de los fieles, no puede ser introducida, o su introducción no es legítima; y si ella no es aprobada por el legislador, menos puede ella alcanzar su fuerza jurídica.

4.   Cuestiones

a) El CIC17 (c. 25*) hablaba del “competente superior eclesiástico”; el actual es preciso: sólo el legislador puede aprobar una costumbre.

Olis Robleda S. J. (1909-1980)

b) A lo largo de las tres etapas de desarrollo del Derecho romano la costumbre sufrió una transformación (Robleda S.J.):

1ª) Hasta el Imperio (29 a. C.) se entendían las “mores maiorum” de una manera casi religiosa y no se ponían la cuestión sobre el requisito de cierto tiempo. Eran aplicadas por los jefes de los pueblos, y para los pontífices eran verdadero derecho. El pueblo era el creador del derecho: los Pretores expresaban su voluntad, de donde nació la “jurisprudencia”, que no la “costumbre”, como fuente del derecho (Gayo, Papiniano, Cicerón).

2ª) Durante el período clásico (hasta el siglo IV) se trató de una fuente autónoma nacida de la voluntad del pueblo – aunque algunos autores consideran los textos de la época como interpolados procedentes de épocas posteriores – y el pueblo era teóricamente el legislador.

3ª) Período posclásico, hasta la muerte de Justiniano (565), claramente se considera a la costumbre fuente de derecho. Contra la ley (y con mayor razón por fuera de la ley) sólo se puede proceder por consentimiento del emperador.

c) La “aprobación” de una costumbre por el legislador eclesiástico tiene su propia historia:

1°) En las fuentes más antiguas se manifiesta que el S. Pontífice tenía el derecho de oponerse (“obstare”) a ellas y de reconocer las existentes. El Derecho escrito comenzó a formularse a partir del Derecho consuetudinario, y desde entonces se habla de “aprobadas” pero sin explicitar por parte de quién (incluso podría haber sido por parte de la comunidad… pero sin olvidar que a la cabeza de ella estaban los Obispos o sus presbíteros).

2°) Los Glosadores del Derecho romano se referían a un pacto del pueblo y del legislador (teoría de la “traslación de la potestad” que se encuentra en las Institutiones de Justiniano; Suárez, siglos más tarde, afirmó que en la sociedad civil el pueblo tiene el poder, la potestad, pero que no se trata de traslación ya que el pueblo elige a sus representantes para que ejerzan tal poder conservando siempre la potestad de ejercerlo nuevamente).

3°) El Decreto afirma que la aprobación de una costumbre no se da cuando ella es “contra la ley” ni cuando se trata de costumbres “particulares” (Graciano, D.I.5; XI.4; XII.6,12).

4°) Los Decretistas, seguramente bajo el influjo de los Glosadores, admitieron la aprobación con consentimiento especial del legislador (a partir del conocimiento que posee de la existencia de tal costumbre) o, al menos, tácito.

5°) Las Decretales hablan simplemente de costumbres “aprobadas”. Los autores divergen cuando se considera el origen de tal aprobación: más probablemente se trataría de la aprobación por la comunidad (Van Hove, n. 49,3); o por el legislador (Michiels, n. 30). Su posición se sustenta en la determinación del Papa Gregorio IX en 1234 en la que escribió: 

“Quum tanto… licet longaevae consuetudinis non sit vilis auctoritatas, non tamen est usque adeo valitura, ut vel iuri positivo debeat praeiudicium generare nisi fuerit rationabilis et legitime sit praescripta”[6] (Gregorio IX, X.I.4.11).

6°) Los Decretalistas consideraron que eran necesarias (y bastaban) las condiciones mencionadas para que pudiera consentir el legislador a una costumbre, es decir, mediante el derecho (sin tener conocimiento de ello el legislador) se permite que una comunidad pueda crear derecho.

7°) Santo Tomás (1274) señalaba, al parecer sin conocer la Decretal del Papa Gregorio IX, que la comunidad no posee potestad legislativa, pero que el legislador “aprueba” una costumbre atribuyéndole fuerza de ley. A él siguieron los teólogos morales del siglo XV, y a partir de F. Suárez (1617) esta doctrina se hizo común.

8°) Ya se ha mencionado a (Arias 1966) quien había venido destacando el “unice” que traía el CIC17 en el c. 25* y cuya introducción – como reacción a la Reforma – atribuía a Suárez (75; 78; 87; 88) lo mismo que la explicación del mismo (postula el consentimiento legal, se trata de una comprensión psicológica-legal (83, 85-86, 92, 96), admisible para la prescripción no para la creación de una norma objetiva (112-115), imposible sin tener conocimiento de ella, la prescripción es mera condición a partir de la ley positiva). Y proponía “un consentimiento legal-jurídico” al que atribuía una capacidad activa: en razón de la naturaleza de la sociedad (la Iglesia) y del sacerdocio de los fieles (cf. LG 10b) (107-109; 117-119; 140-146).

9°) A esta posición se le han hecho críticas desde dos puntos de vista histórico y doctrinal y se le han hallado fallas: en cuanto al primero, (Robleda) rechazó la interpretación que Arias hacía del Derecho romano, y (Wypler) la que el mismo hacía de los Decretalistas en cuanto al método; por su parte, (Urrutia 1964) mostró los errores en los que habría incurrido Arias. Desde el punto de vista doctrinal, se encuentra en el autor un concepto de costumbre “a priori” (por naturaleza debe ser por el pueblo). La doctrina del Concilio – que no trató expresamente sobre este asunto – que menciona el autor sólo es alegada superficialmente por él: la aprobación de una costumbre no proviene de la participación de los laicos en el “munus regendi” – por lo demás tesis ya presente en las Decretales – sino del concepto de los “carismas”[iv] que aportan, con su sensus fidei, mucho más que una mera participación material en la creación de una costumbre.

Notas de pie de página

^[5] Friedrich Karl von Savigny fue cofundador de dicha escuela, nació en Fráncfort del Meno en 1779 y falleció en Berlín en 1861.

[6] De acuerdo con la Decretal, “una costumbre es malísima cuando proviene de o es concebida en el pecado. Ninguna costumbre puede derogar el derecho natural. Contra el derecho positivo no puede aprobarse ninguna costumbre a no ser que sea racional y legítimamente prescrita”.

III.        Condiciones

Texto oficial	Traducción castellana
Can. 24 — § 1. Nulla consuetudo vim legis obtinere potest, quae sit iuri divino contraria.	24   § 1. Ninguna costumbre puede alcanzar fuerza de ley si es contraria al derecho divino.
§ 2. Nec vim legis obtinere potest consuetudo contra aut praeter ius canonicum, nisi sit rationabilis; consuetudo autem quae in iure expresse reprobatur, non est rationabilis.	§ 2. Tampoco puede alcanzar fuerza de ley una costumbre contra ley o extralegal si no es razonable; la costumbre expresamente reprobada por el derecho no es razonable.
Can. 25 — Nulla consuetudo vim legis obtinet, nisi a communitate legis saltem recipiendae capaci cum animo iuris inducendi servata fuerit.	25   Ninguna costumbre puede alcanzar fuerza de ley sino aquella que es observada, con intención de introducir derecho, por una comunidad capaz, al menos, de ser sujeto pasivo de una ley.

Los conceptos. Comentario

1.   En razón de la materia

Can. 24. 

Ius divinum: La norma objetiva que posee a Dios como autor, expresa derechos y obligaciones subjetivos y ha sido inscrita o esculpida en el corazón (en la naturaleza o condición misma) de todos los seres humanos. Muchos teólogos no comparten esta definición, pero ella es reacción al concepto aristotélico-tomista de “ley natural” y corresponde a un lenguaje eclesiástico más elaborado a partir de los documentos sociales pontificios. Abarca toda la comunidad humana pero no sólo desde la dimensión creatural sino también desde la dimensión salvífica por Cristo (fundación de la Iglesia, sacramentos, modo de obrar, normas para la comunidad de los fieles cristianos, etc.). Los fieles cristianos, gracias a su racionalidad y en razón de su vocación divina (en ejercicio de amor y de libertad), elaboran leyes, válidas en principio para todo ser humano, en orden a defender y a promover su dignidad y su libertad (cf. c. 748 §§ 1-2). Aquellas normas que se deducen de la condición humana, se las denomina “de derecho divino natural” (v. gr. en razón de la dignidad de la persona se condena el homicidio de los inocentes y se exige el respeto de su vida, cuyo único Señor es Dios). Las normas que están escritas en la Palabra de Dios y nacen del ser humano en cuanto “nueva creatura” por la redención en Cristo, son denominadas “de derecho divino positivo”. Se trata de exigencias perentorias e indeclinables.

Rationabilis: dotada de las notas necesarias o del conjunto de cualidades propias de la norma canónica (informada por la equidad canónica).

Reprobatio: determinación del derecho por medio de la cual se encuentra o se constituye una costumbre como irrazonable (cf. c. 5).

a) La costumbre no ha de ser contraria al derecho divino, ni al natural ni al positivo (§ 1): “Nulla”: es decir, ni universal ni particular: ni contraria a la ley positiva ni existente por fuera de ella. Es evidente la prescripción a partir de la noción de Derecho divino (cf. Mt 15,3: “Él les respondió: «¿Y por qué ustedes, por seguir su tradición, no cumplen el mandamiento de Dios?»”). 

b) Tampoco… a no ser que sea razonable (§ 2, 1°): En principio una costumbre no debe ser contraria al derecho positivo (c. 26): por eso debe mostrar su razonabilidad. ¡A partir de su oposición al derecho vigente no es necesariamente irrazonable! (A partir de su oposición) en abstracto podría llegar a convertirse en norma comunitaria. Pero la “reprobada”, en virtud del c. 5 no puede revivir, pues no es razonable (c. 24 § 2, 2°): medio que emplea el legislador para excluir en forma absoluta una costumbre (v. gr. en el c. 1076: introducir o abrogar los impedimentos matrimoniales; otros casos: cc. 396 § 2 – elegir socios para la visita pastoral –; 423 § 1 – designar más de un administrador diocesano –; 526 § 2 – designar varios párrocos para una misma parroquia –; 1287 § 1 – contra la obligación de dar cuenta cada año de la administración de los bienes eclesiásticos –; 1425 § 1 – contraria a la designación de tres jueces en los procesos –). Del CIC17 se omitieron en la Revisión muchas reprobaciones más.

Nota histórica sobre la razonabilidad.

 · Las Decretales y el Decreto consideraban la razonabilidad un elemento meramente abstracto, de modo que caracterizaban a alguna costumbre como “razonable”, “laudable”, “probada”, “buena”; o, por el contrario, la consideraban “depravada”, “abusiva”, “no consonante con la razón”, “corruptela”.

· Los Decretalistas optaron, más bien, por estudiar las costumbres en forma negativa, es decir, desde la no-razonabilidad o la irracionalidad de las mismas, lo cual hizo el asunto seguramente más claro y evidente.

· Indagando por la definición de la noción, Hostiensis (†1271) no encontró una razón segura y cierta.

· Y Juan Andreas (†1348) aplicó a la costumbre las condiciones que santo Tomás de Aquino había asignado a la ley, sobre todo a la ley justa, a las que añadió el principio de la equidad canónica.

· Francisco Suárez (†1617) reiteró la doctrina del Aquinate, y la interpretación se hizo doctrina común. En adelante se puso más atención a la materia sobre la que versaba la costumbre, no a la finalidad del agente que la realiza ni a las circunstancias en las cuales él procede, para examinar si contribuía positivamente al bien común. 

De acuerdo con lo expuesto oportunamente sobre la equidad canónica, deben tenerse en cuenta y reinterpretarse los temas de la “ley” y del “bien común” en la Iglesia, criterio que también debe aplicarse a las costumbres “por fuera de una ley”, que también pueden llegar a ser positivas para la vida comunitaria.

Nota terminológica. 

En algunas ocasiones se encuentra “contra” o “praeter ius” (c. 24), mientras que en otras, “contra” o “praeter legem”: ¿en qué consiste la diferencia? Obviamente, “ius” es mucho más amplio que “lex-legem”, por lo cual hay que observar el contexto en el que se hace la afirmación: en principio al decir “ius” se incluyen las costumbres, mientras que la ley se refiere a la norma jurídica escrita.

Advertido esto, habría que decir que la norma actual del c. 24 sencillamente quiso seguir la tradición canónica (y no cambió a “vim iuris obtinet”).

2. En razón de la comunidad

Can. 25.  

Communitate legis saltem recipiendae capaci: es decir, que se pueda regir mediante una “ley” propiamente tal (y no otro tipo de preceptos) porque posee un legislador. Se distingue entre la “potestad económica” del legislador y la “potestad dominativa” que poseen, p. ej., los padres en su familia (quizás la podría tener un grupo de familias, o la familia considerada en su generalidad).

Cum animo iuris inducendi: la voluntad, la intención de que se convierta la costumbre en una norma obligatoria para la comunidad.

1°) Considerada la capacidad para “recibir” (sujeto pasivo) una ley el c. dice “saltem”, en sentido negativo, ello quiere decir que no reside en la comunidad la capacidad de “hacer una ley” o de “legislar”. 

En sentido positivo, se afirma que no toda comunidad es comunidad capaz de “recibir” una ley. ¿Cuáles, entonces, sí lo serían (: toda multitud, mediante sus representantes)? ¿Bajo qué leyes serían regidas? Las explicaciones son diversas: (Van Hove, n. 77) sostenía que se trata de aquella comunidad que tiene por superior inmediato al legislador (tal situación no se encuentra en las Fuentes; pero, en este caso, ni una parroquia, ni el capítulo catedral ni las comunidades laicales, ni una universidad, lo poseen).

Otros criterios son más pragmáticos para que la costumbre se permita a las comunidades: 

(Michiels, nn. 64-65; I, 172-173) afirmaba que era suficiente que aquella comunidad fuera parte integral de una comunidad que ciertamente sí es capaz de recibir leyes (v. gr. una parroquia pertenece a una Iglesia particular y local – diócesis –); 

(Vermeersch, A. - Creusen, I., n. 159) y (Van Hove, n. 81) señalaban que era suficiente que se tratara de una comunidad bastante estable, o si era conveniente que, por razón de orden público, esa comunidad fuera regida por leyes; 

(Wernz, F. X. - Vidal, P., n. 236-I) consideraban que debía tratarse de una comunidad bastante autónoma en cuanto a su régimen. Entonces: ¿se requiere que se insista en la Iglesia en la diferencia que hay entre “ley” y “precepto”? O, ¿sería suficiente hablar en el caso de “norma jurídica”?

Quizás, señala (Urrutia, 88-91), los criterios podrían ser: 
a) una comunidad (pública) homogénea (en razón de su finalidad); 
b) que requiera normas jurídicas (no necesariamente “leyes técnicamente consideradas” para su régimen) propias de la comunidad, reconocida por la ley.

  

2°) Comunidad “capaz”:

 Nota histórica:

Manual oficial de la Legión de María (1921) 
publicado por el Concilium Legionis (Dublín).
Sus comienzos, obra de un laico y algunas pocas laicas;
hoy ampliamente difundido.
http://www.legiondemaria.org/imagenes/59.jpeg 

Las Decretales mencionan la costumbre en general (XIII.III.26.10), la de una región (X.IV.3.3), la de alguna tierra (X.I.4.7), la de un reino (X.III.28.9), la de una provincia (X.IV.11.3), la de alguna Iglesia (X.III.41.13), la de una diócesis (X.I.6.50), la de una ciudad (X.II.24.19), la de una parroquia (X.III.30.20), la de un hospital o monasterio (X.III.36.4), la de un capítulo catedral (X.I.31), la de un grupo de prelados (VI.I.16.9), la de unos beneficiarios (VI.III.4.5). ¿Se trataba de una costumbre de derecho o de la prescripción? No siempre es claro. Nunca allí se da un criterio meramente teórico (: “a tal determinada comunidad porque…”). 

Posteriormente los canonistas trataron el tema en conexión con la cuestión sobre el consentimiento: “si es capaz de crear ley” (por concesión, sin embargo, gracias al influjo de los romanistas). 

Por último, Suárez, hablaba de “saltem capax recipiendi”. No era, entonces, una reunión o entidad “privada”. Pero no concuerdan los autores de comunidades concretas: ¿una parroquia, un capítulo?

3°) Sobre la necesidad de “animo iuris inducendi”:

 Breve anotación:

• Decretistas y Decretalistas lo exigían sin distinción de las costumbres (la cuestión era sólo si requerían también el consentimiento del legislador).
• Canonistas anteriores a Suárez también, aunque pedían expresamente “la fuerza de la ley” por el legislador (Suárez, VII.7);
• Suárez la pedía explícitamente para una costumbre “contra” una ley.
• Y los posteriores autores excluían el error que redundara en causar tal “ánimo” (Van Hove): no era aceptable una costumbre “cum errore” (Michiels):
• Entendían la posibilidad de que existiera dicho ánimo pero como “interpretativo”, aunque se conociera la ley, cuando se quiere abrogar una ley (Bauduin 1888).  
• Juan Salas (1553-1612) exigía dicho ánimo sólo para las costumbres “praeter legem”, acudiendo a la positiva voluntad de legislador (cuyo consentimiento es suficiente), a fin de que se favorezca la costumbre nacida de la devoción y de la libertad (Suárez, XIX.92).
• Muchos agregaron: “(con tal de que) no exista sanción al pecado” (una ley no puede obligar al pecado).
• (Fedele 1937) aceptaba además la costumbre “contra” la ley, por razón del asunto: el ánimo no es “jurídico” (el pueblo no sabe que es una “abrogación”) sino “empírico” (no se quiere obligar a esa ley) (Michiels, nn. 97-107). 
• Pero el c. exige el ánimo de la comunidad[v]…

3.   En razón del legislador.

Texto oficial	Traducción castellana
Can. 26 — Nisi a competendi legislatore specialiter fuerit probata, consuetudo vigenti iuri canonico contraria aut quae est praeter legem canonicam, vim legis obtinet tantum, si legitime per annos triginta continuos et completos servata fuerit; contra legem vero canonicam, quae clausulam contineat futuras consuetudines prohibentem, sola praevalere potest consuetudo centenaria aut immemorabilis.	26   Exceptuado el caso de que haya sido especialmente aprobada por el legislador competente, la costumbre contra ley o extralegal sólo alcanza fuerza de ley si se ha observado legítimamente durante treinta años continuos y completos; pero, contra la ley canónica que contenga una cláusula por la que se prohiben futuras costumbres, sólo puede prevalecer una costumbre centenaria o inmemorial.

  

Los conceptos. Comentario

  

Can. 26.

Specialis (approbatio): de la costumbre determinada que conoce, personalmente, independientemente de la amplitud de tiempo  a lo largo del cual se ha desarrollado.

Legitime: no en sentido moral (lícito), sino en sentido jurídico (conforme a las leyes). 

Continui (anni): no interrumpidos (cf. c. 201 § 1).

1°) La aprobación especial: el legislador le otorga fuerza jurídica a la costumbre, o le comunica autoridad a la comunidad para que ella se la otorgue. Es argumento pacífico en la doctrina: la costumbre “no ha prescrito”. No es por un tiempo definido; obviamente la duración es necesaria para que sea costumbre. Expresamente: no necesariamente mediante una ley (contrariamente al criterio de alguno (Lombardía)), pues podría ser un consentimiento tácito del legislador, incluso anterior al tiempo predefinido (convirtiéndola en ley), conocido a raíz del hecho de su silencio (las circunstancias no implican necesariamente tolerancia), de acuerdo con (Bonifacio VIII, RI 43): “Qui tacet consentire videtur”, se decía “per conniventiam”. Si se tratara de una tradición universal, el legislador no puede ser inferior al universal. El legislador particular puede aprobar una costumbre particular contra la ley particular. Se excluye la opinión de (Vermeersch, A. - Creusen, I., n. 109) para quienes la presunción sólo ocurriría si fuera “contra” la ley.

Procesión en el Santuario de Nuestra Señora de Fátima
en Cova de Iría, Portugal. El Papa Francisco lo ha visitado
con ocasión del centenario de las apariciones (13 de mayo de 2017)
http://www.revistaecclesia.com/wp-content/uploads/2013/05/novena-fatima.jpg

2°) La legalidad del c. 26 se establece (ipso iure) en las condiciones que impone:

a) Que la costumbre se conserve por 30 años continuos (cf. c. 201) sin que el c. distinga entre universal y particular, “praeter” o “contra legem”.

·         Antes del CIC17 comúnmente, siguiendo las Decretales, se exigían 10 años; algunos afirmaban que era el juez quien decidía; unos pocos, que fuera centenaria o inmemorial.

·         Contrarios eran, en cambio, muchos que, siguiendo a Suárez, pedían 40 años; (de Azpilcueta Jaureguízar) sólo la admitía si ya estaba arraigada en las costumbres, y (Reiffenstuel) exigía 10 años de acuerdo con una “larga tradición” que llegaba hasta el Derecho romano y a las Decretales.

·         Similar posición asumió (Benedicto XIV 1748, XIII.5.4). El CIC17 pedía 40 años, y el Esquema de revisión de 1980, 20 años (en la Plenaria de 1981 se expusieron las diversas y más severas razones, p. ej. en relación con los “impedimentos menores”).

b) Los años deberían ser “continuos”: haber resistido las posibilidades de interrupción por parte de la propia comunidad (no de uno o de unos pocos), que le habría dado otro uso o ningún uso (con lo cual se confirmaría el cambio de ánimo); o por parte del superior (incluso el inmediato), en razón de ser él “cabeza” de la comunidad, en un acto único y público (un decreto, p. ej., de acuerdo con la doctrina común y constante). La costumbre se daría, según los autores, desde momentos diversos: (Van Hove, nn. 171, 193) desde los primeros actos contra la ley; (Michiels, n. 170), cuando ya el uso se volvió común;

c) Que sea una costumbre conservada legítimamente, es decir, de acuerdo con los cc. 23-26.

·         El Papa Gregorio IX (X.1.2.13 , X.I.4.11 Quum tanto) señalaba que una verdadera “prescripción” (la cual es propiamente para asuntos e individuos de privados y requiere buena fe en ellos) se requería por el derecho contra una norma del superior;

·         Panormitano señalaba un lapso del tiempo pero decía que no era una “prescripción”;

·         y Suárez hablaba de “condiciones praescriptas a iure” para los casos judiciales en los que estaba involucrada la justicia conmutativa entre privados.

El c. vigente no se refiere ni a la buena fe ni a las obligaciones de justicia conmutativa ni distributiva. No se encuentra referencia del c. 26 en las Fuentes.

4.   Fuerza de la costumbre conforme a la ley (“secundum legem”)

Texto oficial	Traducción castellana
Can. 27 — Consuetudo est optima legum interpres.	27   La costumbre es el mejor intérprete de las leyes.

  

Los conceptos. Comentario

Can. 27.

Los Equipos de Nuestra Señora, movimiento de

espiritualidad para los esposos. De unas pocas parejas. en Francia,

hoy presente en muchas diócesis del mundo.

http://www.equipes-notre-dame.fr/system/files/image/Charte_FR.pdf

Se trata de un principio jurídico (que confirma la ley) al mismo tiempo que de una norma (el modo de concebir el derecho). Válido para toda clase de ley. En el Derecho romano (Ulpiano) es norma nacida a partir de la observancia de la ley (Van Hove, n. 235) y válida aún si ella da origen a una (nueva) ley.

La “interpretación” es “usual”, es decir, por el uso, por el empleo que se hace de ella. Es una costumbre “de hecho”, no arbitraria, pero falta el ánimo interpretativo.

Optima: tiene dos sentidos, relativo y absoluto: aquí, no solamente buena (en comparación con otras), sino la que se ha de preferir (a la doctrinal, y a la que han de acudir tanto el juez como el superior). A partir de la generalidad: sobre toda costumbre, incluso “praeter” y “contra”, conforme al c. 26. Ella extiende la ley, o la restringe y ayuda a resolver dudas.

  

5.   Cesación de la costumbre desde fuera de ella misma (ab extrínseco)

Texto oficial	Traducción castellana
Can. 28 — Firmo praescripto can. 5, consuetudo, sive contra sive praeter legem per contrariam consuetudinem aut legem revocatur; sed, nisi expressam de iis mentionem faciat, lex non revocat consuetudines centenarias aut immemorabiles, nec lex universalis consuetudines particulares.	28   Quedando a salvo lo prescrito en el ⇒ c. 5, la costumbre, tanto contra la ley como extralegal, se revoca por costumbre o ley contrarias; pero, a no ser que las cite expresamente, la ley no revoca las costumbres centenarias o inmemoriales, ni la ley universal revoca las costumbres particulares.

  

Los conceptos. Comentario

Can. 28.

Cesación de la costumbre de derecho: “contra” y “praeter legem”: ¡ojalá hubieran sido! Puede ser:

1°) Per contrariam consuetudinem: Por una costumbre: una costumbre observada “legítimamente” abroga el Derecho: si se trata de una costumbre universal, todo Derecho; si es particular, sólo al Derecho particular, y al universal, sólo en ese lugar.

2°) Per (contrariam) legem: Por una ley: que fuera contraria a la costumbre: entonces, manteniendo la norma del c. 5 tenemos:

·         Ley universal: costumbre universal:  

  

§            No centenaria ni inmemorial  

↓
A no ser que se haga mención expresa de ella                                           ↑

§  Ni costumbre particular

 

    

·         Ley particular:

o   Sobre la universal: revoca la particular 

                                      ↓

                   No centenaria o inmemorial

                                      ↑

o      Sobre la del lugar: revoca la particular

  

Nota bene: En las leyes se suele escribir “contrariis non obstantibus” para referirse a la costumbre (o ley) particular; y “contrariis et specialibus non obstantibus” para referirse a las centenarias o inmemoriales.

Acerca de la recepción de la costumbre como norma y algunos ejemplos de implementación de la misma sobre todo en cuestiones relacionadas con los sacramentos en los territorios de Hispanoamérica a partir del siglo XVI, puede verse el art. de Sebastián Terráneo citado en la bibliografía.

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Notas finales

[i] El término castellano “costumbre” traduce el griego {eqoj (que no de e,toj) del que derivan en nuestra lengua “ética” y “etología”, y el latino “mos-moris” (plural “mores”) de donde, en castellano, “moral”. En el Derecho Internacional actual es un concepto de mucha importancia ya que, al tratarse de una práctica repetitiva que se da entre Estados, llega a ser aceptada como norma obligatoria con el mismo rango de respetabilidad que los tratados que se pacten entre ellos pues de ella también se originan derechos. Esta importancia deriva, sin embargo, de los usos del Derecho por parte de los miembros de una comunidad o sociedad desde la llegada de los tiempos históricos, cuyos monumentos ya la plasmaban (Código de Hammurabi, y aún antes). Aparte de su significación en historia (centrada en los grandes hechos que recogen las fuentes documentales de carácter oficial) y en historiografía (que prefiere apuntar hacia el modo como viven los individuos en ámbitos más o menos universales o en aspectos más o menos particulares), para disciplinas como la antropología y la sociología el concepto “costumbre” se refiere a los elementos (sistemas de acción y de adaptación instrumental) que componen una cultura y hacen parte de la estructura (funcional) social. Para la psicología social, especialmente en la teoría sistémica, ella se refiere a las conductas de personas y/o de grupos. Desde un punto de vista generalizado de ciencia política, la costumbre expresa la forma de resistencia popular más importante contra el cambio cuando se trata de poner en vigencia e imponer leyes nuevas a una comunidad.

[ii] La comunidad de los fieles vive inmersa y actúa en medio de una comunidad humana aún más amplia que no se inspira necesariamente en los criterios evangélicos sino que en algunos casos los contradice y no se deja guiar por el Espíritu Santo en la búsqueda de la verdad. Conviene, pues, que se reflexione sobre el hecho consuetudinario, para comprender si corresponde o no a la comunidad de los fieles.

[iii] Podría significar que el legislador le atribuye a la comunidad la facultad de introducir una costumbre con fuerza jurídica, o bien, que él mismo le atribuyera tal fuerza a la costumbre introducida por una comunidad. 
Las "peregrinaciones" a los "santuarios", v. gr., han sido recordadas por el S. P. Francisco como componente de la "tradición viva" de la Iglesia, y ha querido renovar algunos aspectos relacionados con su ordenación canónica (cf. cc. 1232-1233; véase el m. p. Sanctuarium in Ecclesia mediante el cual se transfieren las competencias sobre los santuarios al Consejo Pontificio para la Promoción de la Nueva Evangelización, del 11 de febrero de 2017, en: http://press.vatican.va/content/salastampa/es/bollettino/pubblico/2017/04/01/pon.html).

[iv] Véase sobre los “carismas” la nt. final i correspondiente al L. I, T. II sobre la naturaleza de la ley eclesiástica (http://teologocanonista2016.blogspot.com.co/2016/10/titulus-i-de-legibus-ecclesiasticis1.html).

[v] Que la comunidad obre con el “ánimo de introducir derecho”, es decir, a fin de que el hecho consuetudinario se convierta en norma, sea contraria (“contra”) al derecho vigente para abrogarlo, sea por fuera (“praeter”) del derecho vigente, a fin de establecer una nueva norma. El legislador aprueba lo que la comunidad desee y en cuanto lo desee. Con el c. se resuelve la controversia indicada entre los comentadores del CIC, pues algunos de ellos pensaban que no se requería tal intención sobre todo cuando la costumbre es contra el derecho vigente (c. 27 § 1*) mientras el c. 18* requería expresamente dicho ánimo para una costumbre por fuera de la ley. Nada influye que una comunidad, al menos al comienzo de su modo de obrar, actúe de mala fe contra el derecho vigente: si bien muchas veces no ocurre esta mala fe, sino, más bien, que se obra con un “error concomitante” “pensando que la ley no le urge”; ciertamente influiría negativamente si se tratara de un “error antecedente”, pues se obraría porque la ley no le urge. La mala fe no sería la causa de la aprobación de una costumbre por el legislador concebida en tales condiciones, ni implicaría la victoria de la desobediencia sobre la ley formalmente hablando, sino porque la considera razonable, que es su característica intrínseca, abstrayéndose de la conciencia de quienes prefieren su usanza a la ley vigente.